Análise do texto do Ex. Dr Ronaldo João Roth,
Revista Direito Penal n 110 de Nov/Dez 2014
Os CPP (Código de Processo Penal) vem passando por modificações legais, modernizando o seu sistema, o que não acontece com o CPPM (Código de processo Penal Militar), levando ao questionamento, se essas modificações alcançam o CPPM.
O CPP foi editado em 1941 e o CPPM em 1969 e nesse tempo o primeiro teve 73 (setenta e três) leis que o modificaram, enquanto o segundo teve apenas 05 (cinco). Essas modificações, levam ao discordasse dessas legislações, ou seja, uma se modernizando e a outra ainda para no tempo, demonstrando o esquecimento dos legisladores para com o direito penal processual militar, por desconhecimento de sua existência e de seu importante papel na comunidade jurídica militar.
A não inclusão dessa matéria nos atuais cursos de direito, fato contrário no passado, já que de 1925 a 1930 era obrigatório na grade curricular do 5º ano do curso de direito, transporta essa matéria ao desconhecimento, havendo poucos profissionais especializados.
Com a modernização do CPP e com o desconhecimento da matéria processual militar, vem trazendo incompreensão precisa sobre a aplicação do direito militar, levando alguns manipuladores do direito à erro, devido a mescla do direito comum, trazendo assim, opiniões não condizente com a doutrina e jurisprudência do direito processual militar.
A inovação do CPP por vários diplomas legais. Vários institutos legais foram criados para suprir as lacunas do ordenamento jurídico no que tange o CPPM, devido o fenômeno da integração das normas.
Neste texto, será abordado a inversão do interrogatório na instrução criminal, apesar de ter vários outros assuntos a ser tratado nesse cenário de modernização do CPP ao contrário do CPPM.
O § 2º do artigo 39 CPP, cria a identidade física do juiz, por força da lei 11.719/08 (o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença), nesse assunto, quando referir se aos juízes Militares do Conselho Especial de Justiça (CJE), o CPPM é alcançado em parte na lição de Ricardo Vergueiro Figueiredo, quando se referir ao Juiz Auditor Militar da União (JMU) ou ao Juiz de Direito na Justiça Militar (JME) ou ao Juiz Singular (JME), esse inserido na EC 45/04, devido à leviana existente no CPPM e deve ser suprida pelo CPP.
Prova ilícitas, previsto no artigo 157 do CPP, alterada pela lei 11.690/08, contrariando o artigo 5º, LVI da CF (são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos). O legislador infraconstitucionais delimitou a existência de provas quando ela for contrária à lei constitucional e legal, determinando o seu desentranhamento dos autos. Não admitindo nem o aproveitamento da prova ilícita por derivação, exceto se a prova não deriva daquelas proibidas, ou se a prova seja independente da prova proibida. Diante da lacuna, essa inovação do CPP, aplicasse ao CPPM.
Outra inovação do CPP trazida pela lei 11.690/08, que deu a redação ao artigo 386, IV (estar provado que o réu não ocorreu para infração penal) é igualmente aplicada no CPPM, que possibilitou que o Conselho de Justiça ou o Juiz Singular esse instituto que é contrário ao artigo 439, “c” (não existir prova de ter o acusado ocorrido para infração penal), é justificável a aplicação da legislação comum, no termos do artigo 3º do CPPM, devido a lacuna existente no CPPM.
O artigo 400, § 1º do CPP (as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o Juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórios), também é aproveitável no CPPM, pela existência de lacuna deste.
O CPPM não admite, por não haver lacuna para tal, a interferência do instituto da lei 11.719/08 que inseriu o artigo 396-A (na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário).
A lei 11.719/08 que instituiu a audiência una, no artigo 400 do CPP (na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no artigo 222 deste código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado), para maior celeridade do processo, colide com a legislação do CPPM em seu artigo 417, § 2º, que garante a defesa arrolar testemunha no prazo de 05 dias, após a oitava da última testemunha de acusação.
As hipófise inovadoras do artigo 319 do CPP, inserida pela lei 12.403/11, impondo ao Magistrado, diante de uma prisão em flagrante delito, que relaxe motivando o ato, converta a prisão preventiva ou conceda a liberdade provisória. Resguardando o contido no § único do artigo 310 (se o Juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do artigo 23 do decreto lei N 2.848/40, poderá após fundamentar, conceder a liberdade ao acusado, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. O autor entende que não existe lacuna na legislação penal militar e fere a índole da legislação processual penal militar.
As inovações do CPP nem sempre são aproveitadas e aplicáveis ao CPPM. Cabendo ao intérprete observar o artigo 3º do CPPM, que é a porta de entrada a permitir que as inovações da legislação processual penal entre no CPPM.
O tema deste singelo estudo, feito na matéria do Ex. Dr Ronaldo João Roth, Revista Direito Penal n 110 de Nov/Dez 2014 (As inovações no CPP comum: o interrogatório deve ser o primeiro ou último ato na instrução criminal do Processo Penal Militar? Nos leva a entender que:
O assunto é polêmico e trouxe muitas discussões que divergem em suas fundamentações, porém, vamos nos respaldar na tese do autor. Essa discussão iniciou pela inovação do CPP, introduzida pela lei 11.719/08, que estabelece que o interrogatório será o último ato da instrução criminal e fica a indagação, deverá ser assim na instrução de processos militares?
O jurista Cicero Robson Coimbra Neves acredita que sim, pois acredita ele que a não inversão afronta à ampla defesa e o contraditório.
Em contrário senso, o jurista Denilson Feitoza defende a manutenção do CPPM, sendo o interrogatório o primeiro ato da instrução, entendo ser também constitucional essa ordem.
As duas posições encontram resguardo jurisprudencial, sendo que na primeira tese encontra se apoio da 1ª Turma do STF, que julgou que o interrogatório tem que ser o último ato da instrução penal militar no processo (STF 1ª Turma, HC 115.530/PR – Rel Min Luiz Fux e STF 1ª Turma, HC 121.907/AM Rel Min Dias Tóffoli). Contrariamente à 2ª turma, entende como a segunda tese apresentada acima, ou seja, o interrogatório deve ser mantido como primeiro ato da instrução processual penal militar, mesmo diante da inovação da lei 11.719/08 (STF 2º Turma HC 113592/ AM, Rel Min Carmem Lucia e STF 2ª Turma HC 121.735 AgR/AM Rel Min Celso de Melo). Essa divergência das turmas do STF, será finalizado com o julgamento do HC 123228/AM Rel Min Carmem Lucia da 2ª Turma, em 11.11.14 que irá a Plenário da Suprema Corte, havendo assi repercussão geral.
No STJ, está pacificado quanto ao entendimento em que o interrogatório na instrução de processos militares serão os últimos, mantendo assim, o rito normal sem a influência da Lei 11.719/08, pela edição da súmula 15 desta Corte.
O Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, entende que devido a especialidade, deve se manter o interrogatório como o primeiro ato na instrução criminal militar, não aplicando-se a lei 11.719/08.
Dr. Roth defende que a regra específica dos artigos 302 e 404 do CPPM é constitucional, diante do princípio da especialidade, que se adequa ao princípio do devido processo legal, com o princípio da legalidade e com o princípio da igualdade constitucional, sendo assim, os princípios da ampla defesa e do contraditório não prevalecem aos outros princípios também constitucionais, até por que o princípio da ampla defesa e do contraditório são consectários do princípio do devido processo legal. Diante desses preceitos ele vai mais longe dizendo que se é a lei que define o processo legal, sob orientação da carta magna, não se pode ignorar o procedimento esférico criada legalmente para o CPPM e pelo princípio da segurança jurídica, não se aplica rito procedi então do justiça comum, neste caso.
Por opção legislativa o interrogatório ficou primeiro, até porque para relembrarmos que o Código judiciário Militar (CJM) de 1938, já previa o interrogatório como o último ato da instrução criminal. No entanto não é só na instrução penal militar que o interrogatório é o primeiro ato, também na lei 11.343/06 (lei de drogas) prevê o interrogatório como o primeiro ato na instrução criminal, artigo 57 é o STF já reconheceu sua constitucionalidade diante de sua especialidade.
A lei 9.099/95 em seu artigo 81, naquele tempo já previa que o interrogatório seria o último ato processual criminal comum, bem antes da lei 11.719/08, não trazendo discussão ao que se refere ao Processo Militar.
Afirma ainda o autor que ato processual, que impõe o interrogatório como primeiro na instrução criminal nem sempre é mais vantajoso ao réu, sendo que, o interrogatório em primeiro plano lhe dá a oportunidade de solicitar as provas que irão sustentar suas declarações. E também, sustenta a temeridade jurídica, caso a lei processual militar tenha influência da lei 11.719/08, entendendo se que os julgamentos infringiram os preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a partir da data de vigência da lei 11.719/08 os julgamentos que não se aplicaram essa regra estriam nulos.
Texto do Sargento Neri sobre a matéria
Dr. Routh defende a matéria, a qual mantém o interrogatório como primeiro ato da instrução criminal. Há também divergência na mais alta Corte do país (STF), no STJ há jurisprudência pacífica através da súmula 15 a aplicabilidade do CPPM, lembrando também a divergência dos doutrinadores apresentados no texto.
Na ótica de um acusador ou de um julgador, se permite entender que o melhor a ser feito, seria o interrogatório como primeiro ato processual, claro que encontra respaldo constitucional e entendimento jurisprudêncial, até porque, bem lembrado pelo autor, o próprio legislador criou a norma, no caso o CPPM e a norma é detentora do princípio do devido processo legal e se assim não o fosse, não teria o porque de existir.
Diante de todos os argumentos do autor, que defende principalmente a especialidade do rito processual e a segurança jurídica ameaçada, que colide com a inovação do novo rito sobre imposição da lei 11.719/08, que inovou em declínio a melhor defesa do réu, há de se levar em conta, que os tempos mudaram e que sociedade não é a mesma de 1969. Os que hoje se voluntariam ao serviço militar federal ou estadual não são mais os mesmos em condições intelectuais e sociais, que eram os de 1969. Abster-se ao novo, ignorando os avanços jurídicos em matéria processual é fazer com que o direito penal pare no tempo e não evolua para melhor se adequar aos tempos e às matérias inovadoras, é o ato de não acreditar na busca de novas jurisprudências, lacrando-se ao passado e não dando a oportunidade do direito processual avançar nos tempos.
A especialidade do tema, sem duvida traz uma conotação de se manter os procedimentos como estão, porém, deveria o assunto se pautar não só pela especialidade do direito, mas sim pelo que mais se adequa ao réu na busca de sua inocência, o benefício da evolução do direito processual não está na proteção do Estado ou da justiça e sim na eficiência da defesa do réu. Ao nosso ver, concordamos com o autor na questão dos princípios constitucionais, até porque as duas teses tem respaldo nesse sentido, o que se vê aqui, é notório, que afeta sim o princípio da especialidade, mas esse princípio não pode ser demasiadamente superior ao que mais favorece o réu.
O direito não pode ter uma ótica dogmática sem precedência, o direito é muito mais que uma simples leitura da legislação processual, da jurisprudência e da doutrinária, até porque perderia sua essência filosófica e por isso ele nos demonstra de forma zetética, para que os manipuladores do direito não sejam engessados e deixem de buscar as inovações daquilo que é a sua primazia, “a justiça”.
Dentro daquilo que realmente, busca o processo legal, que é assegurar as garantias legais do acusado e dos que fazem parte do processo, de preservar a ordem jurídica e a primazia das provas se faz prudente, optar por aquela que menos prejudica o réu, mesmo com divergência dos princípios constitucionais, da especialidade do direito, o que se deva neste caso é buscar o princípio da ampla defesa e do contraditório em referência à busca da veracidade dos fatos, até porque nada mudaria ao acusador e ao Julgador, mas !! Sensivelmente se verifica que para o defensor seria de muita valia o interrogatório ser o último procedimento. As três pilastras do processo (defensor, MP e judiciário), não trabalham para condenar ou absolver o réu e sim para buscar e demonstrar a veracidade dos fatos, levando a um entendimento jurídico do ato, consecutivamente pela absolvição ou condenação e aplicação da pena, que é preceito secundário do tipo penal.
Ao observar os julgados do STJ e do STF, nos leva a crer que é mais fácil manter o que já existe, do que debruçar em estudos daquilo que se desconhece e pouco se julga. Lavar as mãos a que se refere ao direito militar é o ato mais frequente desde da promulgação da nossa Carta Magna, a qual esqueceu ou ignorou os Militares e prova do esquecimento dos legisladores para com o direito militar são as 73 edições no CPP e as 05 no CPPM, apresentado pelo autor, números que demonstram que o direito militar parou no tempo pela omissão e desconhecimento dos nossos legisladores.
No bojo deste editorial, temos que entender os direitos fundamentais e garantias fundamentais. O primeiro são os bens em si mesmo considerados, já a segunda é um instrumento de proteção dos direitos fundamentais, sendo assim, as garantias faz com que o cidadão decline seu direito à frente ao Estado, seus direitos fundamentais. São instrumentos por meio dos quais é assegurado o exercício desses direitos, bem como a reparação, nos casos de violações dos direitos fundamentais. Nesta ótica a característica da efetividade, impõe ao poder público por escopo garantir a efetivação dos direitos fundamentais, levando a crer que a característica da complementariedade, faz com que os direitos fundamentais não devam ser interpretados isoladamente, mas sim uma forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos previstos pelo legislador constituinte, mesmo havendo ciência que os direitos fundamentais não têm natureza absoluta.
Os direitos negativos ou liberdades negativas são meios de defesa das liberdades do indivíduo, a partir da exigência da não ingerência abusiva dos Poderes Públicos na esfera privada do cidadão e impõe restrições à atuação do Estado, que venha ferir sua liberdade, no cerceamento de seus direitos.
Entendemos que os direitos fundamentais não são absolutos e o próprio STF se manifestou a respeito no MS 23.452/RJ Rel Min Celso Mello, DJ 12.05.00, a seguir:
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se registram de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigência derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitamos os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerando o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
O respeitado Ministro deixa claro que não podem os direitos fundamentais ser utilizados como escudo protetivo da pratica de atividades ilícitas e que se deva observar as reservas legais que estabelece essas limitações.
Nesta matéria discutida, existem uma colisão importante dos princípios e direitos constitucionais estabelecidos, como o próprio autor se expressou e, para que possamos nos orientar sobre esta colisão, precisamos trazer o princípio da proporcionalidade, o qual têm 3 subprincipios que são adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O subprincipio adequação também conhecida como identidade ou pertinência, significa que o poder público tem que escolher o meio mais apto a atingir o objetivo pretendido. Nesta ótica e em relação a discussão em curso, nos leva a crer que realmente o mais adequado seria que o interrogatório fosse o último procedimento a ser feito. Porque o que se percebe na lei 11.719/08, ela busca e conduz para uma melhor defesa do acusado e essa finalidade é o objetivo do processo legal e da ampla defesa do contraditório.
Ampla defesa é a oportunidade dada ao indivíduo de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos de prova licitamente obtidos para comprovar a verdade dos fatos e o contraditório é o direito do indivíduo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte contrária ao processo. Neste sentido, fica nitidamente clara a importância da adaptação do CPPM para que o interrogatório seja o último procedimento.
O que se percebe no texto em estudo é que não trouxe a análise ao instituto do interrogatório, de forma simples, precisamos expor sua natureza híbrida e assim, devendo ser meio de prova e também meio de defesa, por ser um ato personalíssimo do acusado perante ao juízo que lhe irá julga-lo e, o interrogatório faz parte da persecução penal e permite que o interrogado faça a sua auto defesa ao esboçar os detalhes do fato.
Podemos afirmar que o interrogatório é um dos momentos mais importantes do processo, sendo que através dele o juiz tem contato pessoal com o acusado, conhecendo-o fisicamente. No momento do interrogatório o juiz poderá perceber como o acusado se comporta diante das perguntas, suas reações e sua versão do fato que ensejou a acusação.
O interrogatório sendo meio de prova e/ou meio de defesa, de certo afirma que o juiz deveria ter todos os depoimentos e provas acostadas nos autos do processo para que possa de forma eficaz e a entender de maneira abstrata o que realmente aconteceu na realidade dos fatos. Portanto, se faz necessário o interrogatório como último ato, para que por meio de defesa ou por meio de prova, consiga o acusado demonstrar ao magistrado os fatos verídicos de que seu acusador lhe impõe abstratamente. Neste momento do processo, a instrução criminal deixa a frieza do papel para se pôr ao calor dos fatos, com os sentimentos decisivos a serem analisados pelo magistrado, dentro da emoção, cinismo, mentiras ou verdades do acusado no momento em que ele começa a declarar o que aconteceu. No entanto seria um despropósito ter um interrogatório em primeiro plano neste diapasão.
A busca de mecanismo de melhor se fazer justiça e de melhor se aplicar lei processual, não pode parar e como disse o grande pensador e doutrinador Kelsen: “os valores são relativos, cada um acredita na universalidade dos seus valores” e a busca da verdade dos fatos em um processo legal é no que eu acredito.
Sargento Neri.
