COMANDO DE POLICIAMENTO AREA METROPOLITANO OESTE
GABINETE DE INSTRUÇÃO
EAP/2015
MATÉRIA: ATUALIZAÇÃO JURÍDICA
PROFESSOR: 2º Sgt PM Rubens Claudio Siqueira Neri
BOLG: sargentoneri.wordpress.com
RELAÇÃO DOS ASSUNTOS:
Constituição Federal – Direitos Fundamentais: 1) direito à vida, enfocando a integridade física, psíquica e moral; pena de morte e tortura. 2) direito à segurança, enfocando a importância do policiamento ostensivo e a busca pessoal sem abusos. Lei Federal nº 11.343/06 – dispõe sobre Políticas Públicas Antidrogas dos crimes e das penas; caracterização das condutas. Lei Federal nº 9.455/97 – versa sobre o Crime de Tortura – condutas que caracterizam o crime, penas e competência para Julgamento, Código de Processo Penal – Prisão: conceito, espécies, prisão em flagrante e suas formas, direitos do preso no momento de sua prisão, liberdade provisória e medidas cautelares. Direitos Humanos – Código de Conduta para os Funcionários responsáveis pela aplicação da lei. Os Tratados Internacionais: Convenção Americana Direitos Humanos – “Pacto de San José de Costa Rica”, adotado em 22NOV69.
– Direitos Fundamentais:
referem-se àqueles direitos do ser humano que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de um determinado Estado (caráter nacional). Diferem dos direitos humanos – com os quais são freqüentemente confundidos – na medida em que os direitos humanos aspiram à validade universal, ou seja, são inerentes a todo ser humano como tal e a todos os povos em todos os tempos, sendo reconhecidos pelo Direito Internacional por meio de tratados e tendo, portanto, validade independentemente de sua positivação em uma determinada ordem constitucional
Direito à vida, enfocando a integridade física, psíquica e moral
Todo ser dotado de vida é um indivíduo: não se pode dividir, sob pena de deixar de ser. Além de indivíduo, o homem é pessoa, ou seja, além de existência biológica, possui identidade civil, consciência e continuidade. A existência dessa pessoa é a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria garantir-se outros direitos individuais se a vida não estivesse no topo dessas garantias.
Assim, agredir o corpo humano é uma maneira de agredir a vida. Afinal, esta só pode se realizar naquele. É fundamentalmente por esta razão que as lesões corporais são penalmente puníveis, além, é claro, dos atos que atentem contra a existência da pessoa, contra a vida.
Mas a vida humana não se encerra somente na existência do corpo material. Há valores imateriais que integram o conjunto denominado “pessoa”, como a moral e a psíquica. Daí o especial valor emprestado pela nossa Constituição a tais valores.
Constitui-se a moral da pessoa a sua honra, seu bom nome, sua fama, sem os quais estaria o ser humano reduzido a uma mera existência animalesca. E por esta razão, são também puníveis quaisquer ataques à moral da pessoa (vide os crimes de injúria, calúnia e difamação previstos no Código Penal Brasileiro, por exemplo).
PENA DE MORTE E TORTURA.
A vida é cláusula pétrea da Constituição Federal (artigo 60, § 4º, inciso IV). Por isso, não pode sua garantia ser alvo de modificações. Significa dizer que, ao contrário do que muitos imaginam, não se pode sequer pôr em pauta discussão tendente a implantá-la em nosso sistema jurídico, eis que nossa Carta Magna protege o bem da vida acima de todos os outros.
Artigo 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º – não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direito e garantias individuais.
A exceção ocorre nos casos de guerra declarada, quando então a Constituição admite a pena de morte (artigo 84, XIX, e artigo 5º, XLVII, “a”), porque nesse caso admite-se que a sobrevivência da nacionalidade é um valor maior do que a vida individual de quem traia a pátria em momento cruciante.
A tortura é comumente definida como um conjunto de procedimentos que visam forçar a vontade de um imputado ou de outro sujeito a admitir através de confissão ou depoimento a verdade de uma acusação. Outrora foi um meio legalizado de se obter confissões, mas tem sido paulatinamente combatido pelas sociedades modernas, a exemplo da adoção da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pela ONU em 1984 e adotada pelo Brasil em 1991, e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, que entrou em vigor no Brasil em 1989.
artigo 84 – Compete privativamente ao Presidente da Republica: XIX – declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendo por ele, quando ocorrido no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesma condições decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional, e,
artigo 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII – não haverá penas: a – de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX.
Atualmente, a tortura é crime hediondo no Brasil, previsto na Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997
Lei Federal nº 9.455/97 – versa sobre o Crime de Tortura – condutas que caracterizam o crime, penas e competência para julgamento
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I – se o crime é cometido por agente público;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
III – se o crime é cometido mediante seqüestro.
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Brasília, 7 de abril de 1997; 176º da Independência e 109º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
2) direito à segurança, enfocando a importância do policiamento ostensivo e a busca pessoal sem abusos.
Surge como um dos principais direitos do cidadão a segurança, garantida através do caput do artigo 5º da Constituição Federal, visto que, numa análise abstrata, abarca todos os direitos fundamentais.
“Segurança é a tranquilidade do exercício dos direitos fundamentais, por esse motivo não basta o Estado criar e reconhecer direitos ao indivíduo, tem o dever de zelar por eles, assegurando a todos o exercício com a devida tranquilidade de todos os direitos”.
A segurança em matéria pessoal abrange diversos direitos e garantias em relação ao ser humano isoladamente considerado: inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais, bem como diversas garantias em matéria penal e processual.
Os direitos relativos à segurança, às vezes, coincidem com os que se referem à liberdade.
Em sentido amplo, o principal instrumento de segurança que a pessoa tem é a lei. É a Lei Maior que assegura a todas as pessoas as garantias constitucionais e, dentre elas, lembramos que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.
A população espera ser tratada profissionalmente pela polícia, ou seja, que, quando procurar pela polícia receba um atendimento eficiente, dispensado por um profissional bem treinado, que saiba se comunicar e informar as pessoas sobre suas expectativas.
Não se concebe que um policial militar pretenda prestar serviço à sociedade sem conhecer e exigir para si e para os outros os direitos e deveres constitucionais.
O policial militar deve atentar para o fato de que, apesar do sistema legal prever proteção plena aos direitos fundamentais de todas as pessoas, é preciso à fiscalização, através de uma vigilância constante, para recusar e denunciar os atos ilegais de qualquer pessoa, porque desse modo, estará protegendo os direitos de todos.
A estabilidade da sociedade e dos direitos entre os cidadãos contribuem para o progresso do Brasil, porém deve ser mantido através do cumprimento consciente de regras básicas, do respeito aos direitos sociais dos outros e das leis que regem nosso país.
O policial militar usa o poder de polícia para desempenhar suas funções de manter e resgatar a tranqüilidade à sociedade, isto é uma obrigação, uma vez que ele tem como missão constitucional a preservação da ordem pública.
Deve-se usar o poder de polícia de forma discricionária, valendo-se de critérios técnicos, de oportunidade e de justiça, para fazer cumprir sua ordem.
Como o poder conferido é discricionário, e jamais arbitrário, o policial militar deve manter suas ações exatamente dentro dos limites legais.
O policial deve tratar os outros de forma respeitosa e educada, independentemente da condição econômica, da idade ou sexo das pessoas às quais atende, prestando os mesmos serviços, com a mesma qualidade, em bairros ricos ou pobres, respeitando a todos os cidadãos.
O bom atendimento policial é aquele que é ágil e eficaz, com policiais aptos a resolver os problemas ou capacitados para orientar de forma correta a população. A atuação também não pode ser violenta. Ao policial cabe zelar pela segurança das pessoas e, para isso, ele deve saber administrar seu poder de forma que sua ação não seja arbitrária e acabe virando uma ameaça às pessoas. O policial, antes de tudo, deve passar a sensação de segurança e não de ameaça.
A imagem dos policiais é fundamental no relacionamento que cada um tem ou não com policiais. Esta imagem resulta de experiências concretas. Testemunhar, ser vítima de ou ouvir falar sobre corrupção, violência policial, falta de atendimento ou de mau atendimento prestado pela polícia são os fatores que, além de dificultar que a população confie e se interesse em se aproximar dos policiais, aumentam a sensação de insegurança da população.
Quando policiais fazem ronda e conversam respeitosamente com as pessoas, a imagem da polícia tende a melhorar. De maneira geral, quanto maior a aproximação, diálogo e presença policial no bairro, melhor é o reconhecimento positivo do trabalho da polícia.
Tal conduta ajuda no desenvolvimento e implementação de estratégias vez que a população espera ver o policial como um parceiro, que ouve a comunidade e discute com os moradores os problemas e as sugestões que eles tem para melhorar a segurança da área.
A perda do anonimato dos dois lados resulta em maior segurança para ambos. Essa relação mais estreita é produzida através da participação de policiais e da comunidade nas discussões sobre a segurança e nos trabalhos desenvolvidos pela comunidade.
Busca pessoal sem abusos.
Busca pessoal é aquela levada a efeito na própria pessoa. A busca pessoal é feita não somente nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo (valises, pastas, etc.) como também imediatamente sobre o corpo quer através de investigações oculares ou manuais, quer por meio mecânico, ou até meios radioscópicos já que ladras e ladrões preferem esconder pequenos objetos, pedras preciosas, maconha, em qualquer esconderijo natural.
Proceder-se-á a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos achados ou obtidos por meios criminosos.
Ao fazer a busca pessoal em alguém, o policial militar deve estar convicto da necessidade da mesma, pois não há indivíduo suspeito. O que há são atitudes suspeitas e, mesmo nesses casos, deve-se agir com profissionalismo e atenção, sem qualquer violência. O policial militar deve manter a serenidade, pois submeter alguém a uma situação vexatória desnecessária caracteriza conduta punível pela lei, por abuso de autoridade (Lei Federal nº 4.898/65).
A busca pessoal em mulher será realizada por outra mulher, senão importar em retardamento ou prejuízo de diligência.
A moderação é um valor importante para a busca do equilíbrio. Assim, deve-se agir de forma moderada, evitando a precipitação e a intolerância. O policial militar que assim não agir tem grande possibilidade de desrespeitar os direitos da pessoa, incorrendo no abuso da autoridade.
O policial militar deve ser um profissional equilibrado, que tenha convicção da importância de sua atividade, mas sem perder a humildade necessária para reconhecer suas próprias limitações. O policial militar que não reconhece suas limitações tende a cometer abuso de autoridade, por falta de moderação nas atividades.
Como importante agente da Cidadania, o policial militar deve ter preparo físico, intelectual e emocional para manter a serenidade, mesmo atuando em contato com pessoas aflitas, com problemas e necessitadas.
O policial militar deve partir do princípio de que todas as pessoas são inocentes, e só deve mudar esse posicionamento, diante de fatos concretos. É claro que considerar alguém inocente não implica em deixar de tomar as necessárias medidas de segurança pessoal. A inobservância desse princípio pode levar o policial militar a cometer abuso de autoridade por constrangimento ou violência arbitrária.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão, ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Lei Federal nº 11.343/06
– dispõe sobre Políticas Públicas Antidrogas:
Programa Nacional de Direitos Humanos
Quanto às políticas públicas adotadas pelo governo brasileiro no tocante à questão das drogas, vale destacar o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3), que se encontra atualmente na sua terceira versão. Nele estão traçadas todas as metas e os objetivos a serem alcançados pelo Brasil, no que concerne às ações do poder executivo que versam sobre Direitos Humanos, incluindo as medidas a serem adotadas na problemática das drogas, dentre as quais os debates sobre as propostas de mudanças na Lei Antidrogas.
O programa é dividido em cinco eixos orientadores que tratam sobre 1. Interação democrática entre Estado e sociedade civil, 2. Desenvolvimento e Direitos Humanos, 3. Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades, 4. Segurança Pública, 5. Acesso à Justiça e Combate à Violência e Educação e Cultura em Direitos Humanos.
A temática das drogas é observada no eixo orientador que trata sobre Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades. No que tange à diretriz de proteção à criança e ao adolescente, verifica-se a preocupação em garantir a esses o devido atendimento hospitalar e ambulatorial nos casos em que envolvam menores usuários de drogas.
O programa também aborda em seu eixo orientador de Segurança Pública, Acesso à Justiça e Combate à Violência, quanto à diretriz que trata da prevenção da violência e da criminalidade, a previsão de realização de debates sobre o atual modelo de repressão às drogas, bem como a discussão sobre formas alternativas no tratamento do uso e do tráfico de entorpecentes.
Por último, o PNDH-3 discorre no eixo orientador citado, no que concerne à modernização da política de execução penal, a previsão da aplicação da Política Nacional de Saúde Mental e da Política para Atenção Integral a Usuário de Álcool e outras drogas no sistema penitenciário brasileiro.
Ao fazer uma análise nas ações programáticas acima citadas, percebe-se que há uma preocupação do governo federal em tratar e não punir ou reprimir aqueles que fazem uso de drogas ilícitas. Enxergando-os como vítimas e não mais como criminosos na problemática das drogas no país.
Debate sobre as propostas de mudança na Lei Antidrogas
– dos crimes e das penas: Ao adotar-se a postura de não mais enxergar o usuário de drogas como um criminoso, mas sim como uma questão de saúde, o legislador adotou uma visão mais branda em termos de punição.
Ao verificar na norma as penas destinadas aos usuários de drogas, o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 prescreve que:
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (…) § 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa.
Entretanto, segundo alguns operadores do direito, tais políticas retiraram da lei penal a sua força retributiva, bem como a preventiva, fazendo dessa forma com que aqueles que a infringissem não sentissem nenhum receio ou temor de assim o fazer. Nesse aspecto, no que tange à pena de advertência.
A advertência ou admoestação não preenche nem com conteúdo as características da pena, que são retribuição e prevenção, tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da retribuição como base, acrescentando os fins preventivos e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição, sendo completamente inócua. A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante a sociedade, que não mais temerá as sanções penais. […]
Por fim, a advertência não guarda relação com nenhuma pena do inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador comine pena alternativa de modo direto a determinada infração penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no Texto Maior é a privação ou restrição da liberdade, enquanto o mínimo é a prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. A pena de advertência não encontra relação alguma com essa norma, se situando muito aquém a prestação social alternativa.
A pena de advertência, pelas razões acima expostas, não traz os resultados almejados de retribuição e prevenção, mas enfraquece e banaliza o Direito Penal.
Ainda quanto à advertência, que esta não surte efeito algum para o usuário dependente de drogas pelo simples motivo de que até profissionais como médicos, psicólogos, psiquiatras, etc., apesar de gastarem muito tempo no tratamento dos dependentes, por vezes não obtêm êxito na recuperação (convencimento) do viciado para que venha a abandonar o seu vício.
Aquele que está intoxicado não tem a capacidade de discernir o que é certo do que é errado, pois as drogas, a exemplo do crack, comprometem o funcionamento do cérebro. O viciado está com “sua cabeça cheia de cocaína”. Este, em razão de seu estado irracional ocasionado pelo seu vício, vende tudo o que possui em casa, envolve-se em desavenças, muitas vezes tem o ânimo de querer dar fim à vida de entes familiares, dorme ao relento, alimenta-se de restos de comida e não tem compromisso com o trabalho ou estudo.
Uma pessoa nessas condições não tem a capacidade de discernir se quer se submeter a um tratamento médico. Este é um dos pontos da Lei Antidrogas objeto de sua crítica. Conforme legislação atual, o dependente só pode ser internado caso seja essa a sua vontade. Argumentam-se, ainda, da impossibilidade de um jovem de 15, 16 anos, completamente envolvido no mundo das drogas, decidir se quer ou não se tratar. o projeto de Lei n. 7.663/10 propõe, entre outras mudanças, o que é denominado de baixa involuntária. Seria o pedido da família a fim de que o médico decidisse sobre a internação do usuário, por pelo menos 15 ou 30 dias, onde após isso o dependente pudesse dizer se queria continuar ou não o tratamento, pois teria ao menos a lucidez necessária para poder realizar sua escolha de forma consciente.
Destarte, como se pode perceber, a simples advertência, nos casos de usuários dependentes de drogas, não produz efeitos satisfatórios em decorrência da falta de discernimento do viciado. Para estes casos, segundo a proposta acima, a solução seria a baixa involuntária, pois dessa forma teria o dependente, após sua desintoxicação, melhores condições de entender e decidir o que achar ser melhor para si.
Quanto à pena de prestação de serviços à comunidade, entende-se ser esta inconstitucional em razão do previsto na alínea “c” do inciso XVLII do art. 5º da Carta Magna que proíbe as penas de trabalhos forçados no Brasil. Destarte, o usuário poderia se recusar a cumprir tal penalização sob o argumento de ser inconstitucional e, ainda, não poderia o magistrado entender tal recusa como crime de desobediência pelo fundamento constitucional citado, ficando assim o usuário dependente impune de seu delito.
Por último, sobre a pena de multa, argumenta-se, primeiramente, da sua inutilidade pelo motivo de que tal penalidade não obstrui, por razões óbvias, o consumo de drogas por parte do usuário dependente e, em segundo lugar, por conta da enorme dificuldade de, numa eventual execução fiscal, penhorar-se os bens do viciado. São apresentadas duas explicações para tal afirmação. A primeira é de que o viciado não possui bens por já tê-los dilapidado a fim de manter o seu vício e a segunda é de que, em face do valor ínfimo, muitas execuções deixam de ser realizadas pelo Estado, fazendo assim com que a referida pena de multa se torne inócua para o usuário.
Segundo o entendimento acima discorrido, a aplicação ao usuário de drogas das penalidades elencadas na Lei Antidrogas não vem sendo eficaz. Para essa corrente, a pena de advertência é inútil em face da ausência de resultado prático; a pena de prestação de serviços é inconstitucional, pois a nossa Carta Magna veda qualquer tipo de trabalho forçado, não havendo dessa forma nenhuma maneira de se coagir o usuário a cumprir tal penalidade e, por último, a pena de multa prevista na Lei Antidrogas, de igual maneira, não alcança sua eficácia, dadas as dificuldades de se coagir o usuário a pagá-la.
Depreende-se, portanto, que as penas impostas aos dependentes de drogas não possuem a eficácia que se espera de uma norma penal, trazendo assim certo descrédito ao Direito Penal Brasileiro.
– caracterização das condutas.
O presente estudo aborda os aspectos relevantes da Lei n. 11.343/06, intitulada Lei de drogas. O foco principal está no art. 28 da mencionada lei, alvo de maior controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Questiona-se a ocorrência da descriminalização da conduta de posse de drogas para consumo próprio, bem como a ocorrência da sua despenalização.
Algumas normas contidas na Constituição Federal, no Código Penal, na Lei de Introdução ao Código Penal e na própria legislação de drogas, o resgate às construções das teorias do delito, e institutos jurídicos peculiares do Direito Penal, presentes na nova lei de drogas, como a reincidência, formam um conjunto suficiente de fundamentos a sustentar a não ocorrência da descriminalização da conduta descrita no art. 28. Ademais, cabe destaque à inovação trazida pela lei, que pela primeira vez previu penas que até então eram aplicadas substitutivamente como penas principais, abandonando o ineficaz modelo da pena privativa de liberdade para os crimes de menor lesividade aos bens jurídicos. Questiona-se, outrossim, a constitucionalidade desse mesmo art. 28 da Lei n. 11.343/06, o qual, ao criminalizar conduta atinente única e exclusivamente à vida privada do indivíduo viola o art. 5º, inciso X da Constituição Federal.
O estudo aborda, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, no tocante à sua observância ou não pela novel legislação de drogas. Para tanto, lança uma reconstrução histórica desse princípio e a sua consolidação no ordenamento jurídico, passando a proteger a pessoa contra atuações arbitrárias do Estado.
Concomitantemente, na sua dimensão objetiva, impõe ao Estado uma efetiva atuação no sentido de garantir o pleno exercício dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana
Na legislação atual, muito embora seja tipificado como crime o porte de drogas para uso pessoal, as penas destinadas aos usuários de drogas (advertência, multa e prestação de serviços) não os conduzem a nenhum tipo de prisão, fugindo, dessa forma, ao conceito prescrito no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que diz ser crime toda infração penal punida com reclusão ou detenção.
Destarte, percebe-se que a intenção do legislador foi tratar de forma diferenciada o usuário de drogas, passando a vê-lo não mais como um criminoso, mas sim como um indivíduo que necessita de cuidados e de ajuda por parte do Estado. Verifica-se, ainda, na norma nítida diferença quanto à forma de lidar dispensada a usuários e traficantes. Para estes penas mais duras e enérgicas e àqueles penas mais leves e brandas.
Quanto às penas destinadas aos usuários de drogas, o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 prescreve que:
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (…)
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
Infelizmente, tais medidas não tem surtido o efeito esperado na repressão, punição e, menos ainda, na ressocialização do usuário dependente de drogas. Raríssimas são as exceções nas quais o agente infrator do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é condenado. Quando o é, nos recursos que chegam até o Supremo Tribunal Federal, é aplicado o princípio da insignificância, extinguindo destarte a punibilidade do agente.
Na prática, o que acontece é a chamada “suspensão informal do processo”. O usuário comparece à audiência no Juizado Especial Criminal, designada na delegacia, assiste a uma palestra promovida pelo Serviço Psicossocial do Tribunal de Justiça. Em seguida, há o pedido de “suspensão informal do processo” por parte do Ministério Público a fim de que o autor do fato possa assistir às reuniões com o psicólogo do poder judiciário que irá trabalhar com ele o convencimento dos malefícios das drogas e da importância de um tratamento especializado, se for o caso. Caso o usuário compareça a todas as reuniões, os autos são arquivados e a punibilidade é extinta. Se for apanhado novamente, novamente será repetido todo o procedimento, não sendo o infrator considerado como reincidente.
Importa dizer, ainda, que no caso do usuário de drogas ser processado e condenado ser-lhe-á aplicada uma das penas tipificadas na Lei Antidrogas, já citadas, que na maioria das vezes não produzem resultado algum, conforme anteriormente dissertado, trazendo ao infrator a sensação de impunidade pela falta cometida.
Código de Processo Penal
– Prisão: Nos primeiros dias da história secular a idéia de privação da liberdade, através do sistema de prisões, não trazia a mesma conotação penalizadora dos dias atuais, visto que, àquela época, a prisão era mera forma de contenção do indivíduo e tinha o intuito de preservá-lo fisicamente até o momento do julgamento e execução das verdadeiras penas existentes, dentre elas, as de mutilações; açoites e a pena de morte.
Na idade média o objetivo da lei penal consistiu unicamente em espalhar o terror coletivo. Os indivíduos eram submetidos ao arbítrio dos governantes que impunham as penalidades de acordo com a sorte e o status social a qual pertencia o acusado.
Nessa época as prisões existentes eram distribuídas entre encarceramentos subterrâneos, calabouços em palácios e nas fortalezas, onde todos os tipos de indivíduos, mulheres, velhos e crianças, aguardavam a morte.
A evolução da prisão é umbilicalmente ligada à evolução do homem a quem ela contém. Conforme afirmado inicialmente, o caráter prisional não era de pena, mas apenas acautelatório. Com o passar dos tempos e na medida em que o homem e seus direitos evoluíram, as penas os seguiram, passou-se a prisão a ter natureza jurídica de pena.
No Brasil foi instituída esta modalidade de cumprimento de pena através da Lei nº 12.258/2010
Conceito: a prisão em seu sentido jurídico é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal.
No sentido penal, a prisão constitui instrumento coercitivo estatal decorrente da aplicação de uma sanção penal transitada em julgado.
E no sentido processual, a prisão constitui instrumento cautelar de que se vale o juiz no processo para impedir novos delitos pelo acusado, aplicar a sanção penal ou para evitar a fuga do processado, além de outros motivos e circunstâncias ocorrentes em cada caso concreto.
Espécies:
Prisão Penal – sentença condenatória transitada em julgado
Prisões Processuais, cautelares ou provisórias – antes da formação da culpa
Prisão Flagrante: surpreendido em Flagrante Delito (arts. 301-302, CPP), única que não precisa pressupostos.
Podem ser:
Flagrante Próprio – no momento ou quando acaba de cometer.
Flagrante Impróprio (quase flagrante) – perseguido logo após que presume ser o autor.
Flagrante Presumido (ficto) – encontrado logo após com o instrumento, papeis e/ou objetos do crime.
Flagrante Obrigatório (facultativo) – qq pessoa realiza a prisão e a autoridade prende no flagrante (art. 301, CPP)
Flagrante Provocado (preparado) – Tem agente provocador da conduta do crime. É crime impossível (Súmula STF 145)
Flagrante Esperado – Não tem agente provocador da conduta do crime (só notícia). Há delito e prisão válida.
Flagrante Forjado – O crime não existiu, mas são criadas falsas provas por agente ou particulares.
Prisão Temporária (L. 7960/90):
A prisão temporária é uma modalidade de prisão utilizada durante uma investigação. Geralmente é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência “imprescindível para as investigações”. Conforme a Lei 7.960/89, que regulamenta a prisão temporária, ela será cabível: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
Cabimento: Inquérito Policial (IP)
Prazos: Crimes não hediondos – 5 dias + 5 dias, crimes hediondos – 30 dias + 30 dias.
Decretação: Pelo Juiz, mediante requerimento do delegado ou Ministério Público.
Prisão Preventiva Propriamente Dita (arts. 311 e 312 CPP):
A prisão preventiva atualmente é a modalidade de prisão mais conhecida e debatida do ordenamento jurídico. Ela pode ser decretada tanto durante as investigações, quanto no decorrer da ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que o réu continue praticando crimes); b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).
Cabimento: Inquérito Penal e Instrução criminal.
Prazo: Indeterminado
Decretação: Pelo Juiz (podendo ser de ofício) ou mediante requerimento do delegado ou Ministério Público.
Prisão Após a Sentença de Denúncia (arts. 408 § 2, 585, CPP)
Motivo: Réu aguardar julgamento do júri preso.
Se for 1º e de bons antecedentes fica aguarda o julgamento solto (exceção Lei Fleury)
Prisão Após a Sentença Condenatória que Ainda Não transitou em Julgado (arts. 595 e 595, CPP)
Motivo: Visa que o réu apele preso.
Se fugir: A apelação será deserta.
Se for 1º e de bons antecedentes fica aguarda a apelação solto (exceção Lei Fleury)
Prisão para execução da pena:
A prisão que objetiva o início da aplicação de uma pena foi objeto de discussão de um recente debate pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Os ministros entenderam que ela somente pode ser iniciada quando forem julgados todos os recursos cabíveis a serem interpostos, inclusive àqueles encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça (STJ – Recurso Especial) e Supremo Tribunal Federal (STF – Recurso Extraordinário). Entretanto, isso se aplica aos condenados que responderam o processo em liberdade, pois contra estes não existiam fundamentos para decretação da prisão preventiva. Caso surjam novos fatos que justifiquem a prisão a preventiva, os condenados poderão ser recolhidos antes do julgamento dos recursos.
Esta modalidade de prisão é regulamentada pela Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), que possibilita, inclusive, o sistema de progressão do regime de cumprimento das penas, trata dos direitos e deveres dos presos e determina as sanções às faltas disciplinares, entre outros temas.
Prisão preventiva para fins de extradição:
Medida que garante a prisão preventiva do réu em processo de Extradição como garantia de assegurar a efetividade do processo extradicional. É condição para se iniciar o processo de Extradição. A Extradição será requerida depois da Prisão Preventiva para Extradição, por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de governo a governo. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que o encaminhará ao Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Ministro Relator ordenar a prisão do extraditando, para que seja colocado à disposição do Supremo Tribunal Federal.
A importância da prisão preventiva para extradição se dá pelo fato de que seria impossível para o país, que pretende julgar um criminoso, apresentar pedido de extradição para um determinado estado onde o procurado foi localizado, mas logo após este fugir para outro país.
Também de nada adiantaria conceder um pedido de extradição, mas na hora de entregar o estrangeiro ao Estado requerente, não estar com ele em mãos. Entretanto, em casos excepcionais, o Supremo Tribunal Federal tem autorizado que estrangeiros com pedido de extradição em curso possam aguardá-lo em liberdade.
Prisão civil do não pagador de pensão alimentícia:
Esta é a única modalidade de prisão civil admitida na Justiça brasileira. Recentemente o Supremo reconheceu a ilegalidade de outra espécie de prisão civil, a do depositário infiel.
A prisão civil do não pagador de pensão alimentícia tem por objetivo fazer com que o pai ou mãe, ou outro responsável, cumpra sua obrigação de prestar alimentos ao seu filho. Existem debates sobre a possibilidade do filho também possuir o dever de prestar alimentos aos pais, quando estiverem passando necessidades.
Prisão em flagrante e suas formas:
– sendo um mecanismo de auto defesa da sociedade a prisão em flagrantes é medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do Juiz competente, de quem é surpreendido cometendo ou logo após cometer um crime ou uma contravenção
São nove as espécies de flagrante:
Facultativo: Consiste o flagrante facultativo na possibilidade de qualquer do povo efetuar a prisão daquele que está praticando o delito ou esteja em outra situação legítima de flagrante. Trata-se de hipótese de exercício regular do direito, atribuindo a faculdade de qualquer pessoa dar voz de prisão àquele que pratica (ou praticou) a infração penal. A situação está regulada no artigo 301, primeira parte, do Código de Processo Penal.
Obrigatório: compulsório ou coercitivo. Consiste na atuação coativa, isto é, compulsória, de certas pessoas, para prender aquele que está em situação de flagrante delito, consoante se depreende da parte final do artigo 301 do Código de Processo Penal. Essas pessoas são agentes públicos ligados às forças policiais, tais como policiais civis, militares, federais, rodoviários etc. Tais agentes tem o dever legal de efetuar a prisão daquele que está praticando (ou praticou) a infração penal. Para os demais agentes públicos, incluindo promotor de justiça e juiz de direito, não há a obrigatoriedade, mas, sim, mera faculdade.
Próprio: A terceira espécie denomina-se flagrante próprio, propriamente dito, verdadeiro, perfeito ou real, e tem sua previsão legal no artigo 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal. Está em situação de flagrante verdadeiro aquele que é surpreendido praticando a infração ou acaba de cometê-la. Nesse caso, o agente é encontrado executando o delito ou imediatamente após praticá-lo, havendo uma relação de absoluta imediata (rectius: sem intervalo de tempo) entre a prática do delito e o momento em que é surpreendido.
Impróprio: O quarto tipo de flagrante é o impróprio, também chamado de imperfeito, quase-flagrante ou irreal. É a situação descrita no inciso III, do artigo 302 do Código de Processo Penal. Ocorre quando “o agente é perseguido pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa logo após a prática do fato delituoso, em situação que faça presumir ser autor da infração.
Para que ocorra esse tipo de flagrante, é imprescindível que a) haja perseguição do agente logo após a prática do delito; b) esteja em situação que faça presumir sua autoria. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, trata-se de requisitos de atividade/temporal e circunstancial. Já Paulo Rangel entende que são três outros os requisitos para caracterização do flagrante irreal: a) volitivo (vontade das pessoas mencionadas no artigo), b) temporal (logo após) e o c) fático (o agente se encontre em situação que faça presumi-lo autor da infração).
O fato é que tendo o agente praticado o delito e haja a sua perseguição, logo após, sendo encontrado em situação que faça presumir sua autoria, é possível a sua prisão, por estar em quase-flagrante.
O importante, nesta espécie, é definir a expressão “logo após”. A doutrina majoritária, aqui delineada novamente pelo pensamento de Renato Brasileiro de Lima, posiciona nesta linha: “Por logo após compreende-se o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e a colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor.
Presumido: flagrante presumido, assimilado, ficto, segundo o qual o agente é encontrado logo depois da prática delituosa com instrumentos, objetos, armas ou qualquer coisa que faça presumir ser ele o autor da infração, sendo desnecessária a existência de perseguição. Três, portanto, são os elementos desse flagrante: a) encontrar o agente (atividade), b) logo depois (temporal), c) presunção de autoria, com armas ou objetos do crime.
Preparado: A sexta espécie de flagrante é o preparado, também denominado como provocado, crime de ensaio, delito putativo por obra do agente ou delito de experiência. Ocorre quando o agente é instigado a praticar o delito, caracterizando verdadeiro crime impossível. Corroborando com essa definição, Norberto Avena afirma que o flagrante preparado é aquele pelo qual o agente é instigado a praticar o crime, não sabendo, porém, que está sob a vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante.
Nessa espécie há a figura de um agente provocador que induz o delituoso a praticar o crime. Na verdade, o autor do fato delituoso é na verdade mero “ator” de uma trama ensaiada para prendê-lo em flagrante, uma vez que há adoção de precauções para que o crime não se consume. Portanto, dois são os elementos do flagrante provocado: a) existência de agente provocador; b) providências para que o crime não se consume.
Forjado: flagrante é o forjado, maquiado, fabricado, urdido ou armado. Consiste em uma situação falsa de flagrante criada para incriminar alguém. “É aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É a lídima expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil. É uma modalidade ilícita do flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa (art. 339 CP), e sendo agente público, também abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65).
Esperado e Prorrogado, ambas as formas são, em tese, legais.
Esperado: Há flagrante esperando quando terceiros (policiais ou particulares) dirigem-se ao local onde irá ocorrer o crime e aguardam a sua execução. Neste caso, não há a figura de um agente provocador, ou seja, não há indução para a prática do crime. É o caso de campanas realizadas pelos policiais que, após informações sobre o crime, aguardam o início da sua execução no local, com a finalidade de prender o criminoso em flagrante.
JURISPRUDENCIAS:
A jurisprudência, contudo, tem decidido pela validade do flagrante esperado. A propósito confira precedente do Supremo Tribunal Federal: “Não caracteriza flagrante preparado, e sim flagrante esperado, o fato de a Polícia, tendo conhecimento prévio de que o delito estava prestes a ser cometido, surpreende o agente na prática da ação delitiva” (STF. HC 78250/RS. Rel. Min. Maurício Correia. 2ª T. Julg. 15.12.1998). E também: “O fato como descrito na denúncia amolda-se ao que a doutrina e jurisprudência têm denominado flagrante esperado, dado que dele não se extrai que o paciente tenha sido provocado ou induzido à prática do crime. Ademais, a denúncia imputa ao paciente outros delitos que, antes do flagrante, já teriam consumado” (STF. HC 86066/PE. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª T. Julg. 06.09.2005). Não menos importante: “verifica-se o flagrante esperado na hipótese em que policiais, após obterem, por meio de interceptação telefônica judicialmente autorizada, informações de que quadrilha armada pretende realizar roubo em estabelecimento industrial, consegue, por meio de ação tempestiva, evitar a consumação da empreitada criminosa” (STJ. HC. 84.141/SP. Rel. Min. Felix Fischer. T5. Julg. 20.11.2007).
Quanto aos sistemas de vigilância, como o de monitoramento eletrônico (câmeras), seguranças particulares que acompanham/fiscalizam o agente etc., a jurisprudência também tem decidido no sentido de existir o crime, tendo em vista a possibilidade, ainda que mínima, da consumação do delito. Neste sentido: “A existência de sistema de monitoramento eletrônico ou a observação dos passos do praticante do furto pelos seguranças da loja não rende ensejo, por si só, ao automático reconhecimento da existência de crime impossível, porquanto, mesmo assim, há possibilidade de o delito ocorrer” (STJ. HC 216.114/RJ. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. Julg. 07.11.2013).
Prorrogado: flagrante é prorrogado, retardado, diferido, protelado ou por ação controlada quando, mediante autorização judicial, o agente policial retarda o momento da sua intervenção, para um momento futuro, mais eficaz e oportuno para o colhimento das provas ou por conveniência da investigação. Consiste, pois, “no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas”. (Lima, p. 1286). Possui previsão legal no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.034/1995 (organizações criminosas), artigo 53, inciso II, da Lei nº 11.343/06 (drogas) e artigo 4º-B, da Lei nº 9.613/98 (lavagem de capitais).
Esse tipo de flagrante tem objetivo o combate à macrocriminalidade e aos grandes criminosos, com a possibilidade de infiltração de agentes policiais em organizações criminosas.
Direitos do preso no momento de sua prisão:
Procedimento da prisão em flagrante:
Muitos imaginam que a prisão em flagrante é composta somente por dois atos: a “voz de prisão”, momento em que a autoridade ou qualquer do povo afirma que a pessoa está presa e realiza a sua captura, e o posterior encaminhamento à autoridade (geralmente, o delegado). Contudo, a prisão em flagrante é composta por uma série de atos que, quando não observada, pode torná-la ilegal – e, sendo ilegal a prisão, deverá ocorrer o seu relaxamento, que tem como consequência a soltura de quem foi preso, sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da autoridade responsável pelo ato, em caso de abuso. Para que o tema fique claro, vejamos, de forma resumida, o passo a passo da prisão em flagrante: 1o ato: a captura do agente: as hipóteses de flagrante delito estão no art. 302 do CPP. Caso alguém se encontre em qualquer daquelas situações, poderá ocorrer a sua prisão em flagrante, que pode se dar pelas autoridades policiais, por seus agentes ou por qualquer do povo (veja os comentários ao art. 301 DO CPP). É importante lembrar que o preso tem o direito de saber quem está realizando a sua prisão (art. 5ª, LXIV da CF). Quanto às algemas, deve-se observar o que dispõe a Súmula Vinculante n. 11. Ademais, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII da CF); 2º ato: condução coercitiva à presença da autoridade: o art. 304, CPP não fala em “autoridade policial”, mas em “autoridade competente”. Sobre o tema, transcrevo as lições de Nucci (CPP Comentado, p. 639): “é, como regra, a autoridade policial. Pode ser, também, o juiz de direito (art. 307, CPP parte final). Acrescente-se, ainda, a possibilidade de o auto ser lavrado por deputado ou senador. A respeito, consulte-se a Súmula 397 do STF”. Apresentado o preso à autoridade, serão realizados os seguintes atos: a) comunicação: segundo o art. 306, “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”;b) oitiva do condutor: aquele que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a assinatura, e a ele será entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso. O recibo tem como objetivo desonerar o condutor, a partir daquele momento, de qualquer evento posterior que venha a ocorrer em relação à prisão ou ao preso. O condutor pode ser particular, pois a prisão em flagrante pode ser feita por qualquer do povo (art. 301). Ademais, não é preciso que tenha presenciado o fato; c) oitiva das testemunhas: devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor do preso à autoridade competente. Como a lei fala em “testemunhas”, no plural (art. 304 do CPP), há o entendimento de que devem ser, no mínimo, duas. Nada impede que policiais sirvam como testemunhas para a lavratura do auto. Até mesmo quando não houver testemunhas é possível a lavratura do auto; d) oitiva da vítima: ainda que o art. 304 não a mencione, é inegável a importância de suas declarações. Nos crimes de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada à representação, a oitiva do ofendido é essencial à lavratura do auto de prisão em flagrante; e) interrogatório do acusado: para alguns autores, não é correto se falar em “interrogatório”, pois ainda não existe imputação ou processo, tampouco em “acusado”, afinal, ainda não há qualquer acusação. Trata-se, por ora, de pessoa conduzida à autoridade policial para o esclarecimento dos fatos – não é impossível que tudo não passe, por exemplo, de um mal-entendido. O preso tem o direito de permanecer em silêncio (art. 5o, LXIII da CF). Quanto ao preso impossibilitado de ser ouvido (por exemplo, hospitalizado), evidentemente que a sua oitiva será deixada para momento posterior, não se falando em ilegalidade do APF em razão disso; 3º ato: a lavratura do auto de prisão em flagrante: convencida a autoridade de que a prisão em flagrante foi legal, o escrivão lavrará o auto. Caso ele esteja impedido, ou em sua falta, qualquer pessoa designada pela autoridade o lavrará, depois de prestado o compromisso legal; 4º ato: encarceramento do preso: nas hipóteses em que não for possível a soltura. Veremos o assunto ao longo deste material; 5º ato: encaminhamento do auto de prisão em flagrante: em até vinte e quatro horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, ser-lhe-á entregue a denominada “nota de culpa” (art. 306, parágrafo primeiro).
Liberdade provisória:
A liberdade provisória, instituto de benefício ao acusado, que atenta contra as formas cautelares de prisão pode ser classificada em três espécies: liberdade provisória obrigatória; liberdade provisória vedada; liberdade provisória permitida
Liberdade provisória obrigatória : é obrigatória a concessão de liberdade provisória, nas hipóteses previstas no artigo 321, do CPP, in verbis :
Art. 321. – Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:
I – no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;
II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.
Liberdade provisória vedada : em algumas hipóteses, entretanto, a lei veda a concessão de liberdade provisória. Vale dizer, não há um rol taxativo a indicar as hipóteses impeditivas, mas haverá menção expressa nas leis esparsas, como faz, por exemplo, a lei de crime organizado (Lei 9.034/95) que, no artigo 7º, dispõe:
Art. 7º – Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.
Liberdade provisória permitida: por fim, fala-se em liberdade provisória permitida com fiança e sem fiança. As hipóteses de liberdade provisória permitida sem fiança estão no artigo 310, caput e § único, do CPP:
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312 do CPP).
A liberdade provisória com fiança, entretanto, é concedida sempre nas seguintes hipóteses: a) para as contravenções penais que não estejam abrangidas pelo artigo 69, da Lei 9.099/95; b) para os crimes punidos com detenção e c) aos crimes punidos com reclusão cuja pena mínima seja igual ou inferior a dois anos. É o que se conclui pela análise exclusiva dos artigos 323 e 324, do CPP.
Medidas cautelares:
Tal idéia decorre do art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que prevê, in verbis: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Isto é, aplicar medidas cautelares, nesse aspecto entendidas as prisões e aquelas prevista no art. 319, do CPP, deve observar as balizas impostas pela Lei Maior para que não resultem na antecipação da pena, o que seria o mesmo que dizer que o cidadão teria sido privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.
A título exemplificativo, mas necessário para demonstrar o caráter restritivo de direitos das medidas cautelares, vale citar as medidas previstas nos incisos II e VI, do art. 319, CPP, que possuem o seguinte teor:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
[…]
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais
Note-se que as duas medidas citadas restringem o direito de ir e vir e o direito ao trabalho, respectivamente, os quais são constitucionalmente conferidos aos cidadãos e não podem sofrer qualquer mitigação sem que se tenha base empírica que justifique a restrição.
A partir do estudo feito pode-se concluir que as medidas cautelares têm aplicação semelhante à da prisão de natureza cautelar, demandando para sua validade, a observância do binômio necessidade-adequação, fundamentação idônea, estrita observância das previsões legais atinentes à matéria e as demais situações exigidas para que tenha vez a restrição do direito.
Ademais, não se podem utilizar as medidas cautelares como meio transverso de alcançar outros fins, se não aqueles voltados necessariamente para a natureza cautelar do instituto, sob pena de seu esvaziamento e sob pena de violação aos ditames constitucionais.
Para se assegurar o processo, sem que se tenha o transito em julgado da condenação e, por conseqüência, a formação da culpa, é preciso obedecer ao regramento atinente, analisando-se os requisitos e aplicados os fundamentos. Porém, antes mesmo de tudo isso, é necessário partir de uma análise principiológica (constitucional) em que não se possa obedecer Às regras processuais em detrimento das regras constitucionais.
Em outras palavras, é possível a aplicação da prisão preventiva ou mesmo das medidas cautelares diversas da prisão, contudo, é preciso respeitar em primeiro lugar a presunção de não culpabilidade, a razoabilidade e a proporcionalidade, a orientarem a adequada e necessária cautelaridade processual.
Por fim, é válido o esforço do legislador em buscar adequar a sistemática processual penal vigente ao que emana da Carta Maior, a fim de proteger os direitos e garantias fundamentais do cidadão, consolidando o caráter excepcional da prisão e privilegiando o direito à liberdade.
Direitos Humanos:
CÓDIGO DE CONDUTA PARA OS FUNCIONÁRIOS RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DA LEI, ADOTADO EM 17DEZ79.
A questão da ética profissional na aplicação da lei tem recebido alguma consideração nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos e Justiça Criminal, de maneira mais destacada no Código de Conduta para os Encarregados da Aplicação da Lei (CCEAL) adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em sua resolução 34/169, de 17 de dezembro de 1979. A resolução da Assembléia Geral que adota o CCEAL estipula que a natureza das funções dos Encarregados da Aplicação da Lei, ou Funcionários Responsáveis Pela Aplicação da Lei, na defesa da ordem pública, e a maneira pela qual as funções são exercidas, possui um impacto direto na qualidade de vida dos indivíduos assim como da sociedade como um todo. Ao mesmo tempo em que ressalta a importância das tarefas desempenhadas pelos encarregados da aplicação da lei, a Assembléia Geral também destaca o potencial para o abuso que o cumprimento desses deveres acarreta.
A necessidade de ter encarregados competentes para efetuar uma captura levou muitas organizações de aplicação da lei, de vários países, a manter unidades ou equipes especializadas para situações de capturas difíceis ou perigosas. Estas unidades ou equipes consistem de encarregados da aplicação da lei que são selecionados e treinados para desempenhar uma função para a qual nem todo o encarregado da aplicação da lei pode ser considerado competente.
Conforme estabelece o Código, o “termo funcionários responsáveis pela aplicação da lei inclui todos os agentes da lei, quer nomeados, quer eleitos, que exerçam poderes policiais, especialmente poderes de detenção ou prisão. Nos países onde os poderes policiais são exercidos por autoridades militares, quer em uniforme, quer não, ou por forças de segurança do Estado, será entendido que a definição dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei incluirá os funcionários de tais serviços”.
Tem como principal objetivo criar padrões para as práticas de aplicação da Lei de acordo com os direitos e liberdades humanas. Sendo que o Código é subdividido em respectivamente oito artigos, com os referidos assuntos:
1º Cumprir os deveres, servindo a comunidade.
2º Respeito à dignidade humana.
3º Uso da força quando estritamente necessária e na medida exigida para o cumprimento do dever.
4º Segredo das questões confidenciais em serviço.
5º Proibição da tortura e tratamento ou pena cruel, desumano ou degradante.
6º Proteção da saúde das pessoas sob sua custódia.
7º Proibição da prática de ato de corrupção.
8º Respeito ao Código e a Lei.
PRINCÍPIOS BÁSICOS SOBRE O USO DA FORÇA E ARMAS DE FOGO PELOS FUNCIONÁRIOS RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DA LEI, ADOTADO EM 07SET90.
Estes princípios foram adotados no 8º Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Infratores (Havana, Cuba de 27/08 a 07/09/1990).
Também não é um tratado na acepção técnica do conceito de tratado, configurando-se como um instrumento orientador e referencial da ONU aos seus Estados-membros.
Seus princípios devem ser levados ao conhecimento, além dos Encarregados de Aplicação da Lei (EAL), também aos magistrados, membros do MP, advogados, membros dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e o público em geral.
Estes princípios têm os seguintes objetivos básicos: a manutenção da Ordem Pública, o treinamento dos EAL e a conduta dos EAL.
Apresenta ainda três princípios essenciais que devem ser respeitados sempre que for necessário o emprego da força ou armas de fogo: LEGALIDADE, NECESSIDADE e PROPORCIONALIDADE.
Deve ser feita uma avaliação individual quando empregada a força ou armas de fogo.
Portanto: uso da força – excepcional e o uso da arma de fogo – medida extrema.
O seu texto discorre sobre os seguintes assuntos:
– necessidade de qualificação, treinamento e aconselhamento dos EAL;
– uso indevido da força ou arma de fogo – crime.
– policiamento em reuniões ilegais – uso da arma medida extrema – jamais disparar indiscriminadamente na direção da multidão violenta.
– procedimentos de comunicação e revisão – uso da arma de fogo.
– observar sempre a Lei nos casos de ordem ilegal ou ilegítima.
A DUDH reconhece no artigo 20 o direito de todos a participarem de reuniões pacíficas, reiterado pelo PIDCP no artigo 21. É por essa razão que os governos e as organizações de aplicação da lei deverão reconhecer que a força e as armas de fogo contra reuniões ilegais só poderão ser empregadas de acordo com os princípios básicos do uso da força e de armas de fogo.
Ao dispersar grupos ilegais, mas não violentos, os policiais deverão evitar o uso da força ou, quando tal não for possível, deverão restringir o uso da força ao mínimo necessário.
Ao dispersar grupos violentos, os EAL só poderão fazer o uso de armas de fogo quando não for possível usar outros meios menos lesivos, e apenas nos termos minimamente necessários.
Legitimidade do uso da Força.
O que é um policial? Talvez a resposta a esta pergunta seja obvia e rápida, embora as implicações e as demandas a que estes profissionais devem responder sejam de extrema complexidade. Como sabemos, o policial é um representante do estado, assim como qualquer outro funcionário público e, nesta condição, suas ações acarretam bônus e ônus ao estado.
Desse modo, as atribuições destinadas a estes profissionais reservam peculiaridades que os diferenciam de outros servidores. O funcionamento de uma instituição policial requer hierarquia, disciplina e legislação própria, além de um mecanismo de controle eficiente; trabalham uniformizados e armados, condição que os deixa expostos constantemente, e têm um alto grau de profissionalismo, já que suas ações estão fundamentadas no respeito à vida, na integridade física e na dignidade humana.
O policial deve proporcionar segurança a si próprio, às pessoas e aos suspeitos. Precisa de equipamentos adequados, formação, treinamento, assistência psicológica e jurídica para se sentir seguro.
Seu trabalho pode ser pautado em funções preventivas, ostensivas, repressivas e investigatórias e para atender às demandas geradas por estes trabalhos, dispõe de respostas pró-ativas, que antecedem o fato, e reativas, que reagem ao fato.
A população e o estado esperam que o trabalho da polícia mantenha a ordem pública, diminua a criminalidade, coíba atos violentos e promova a cultura da paz. Para tanto, pode fazer uso legal da força.
Como podemos notar o uso legal da força se baseia nos princípios dos direitos humanos, na lei, na moral e na ética. Assim, o policial, para garantir os direitos dos cidadãos, faz uso legal e legítimo da força.
Os Tratados Internacionais: Inicialmente podemos afirmar que os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes (“pacta sunt servanda”) constituem a principal fonte de obrigação do Direito Internacional.
Além do termo “tratado”, diversas outras denominações são usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio, como também Tratado ou Acordo Internacional. Alguns termos são usados para denotar solenidade (por exemplo, Pacto ou Carta) ou a natureza suplementar do acordo (Protocolo).
Porém, a necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais resultou na elaboração da Convenção de Viena que, concluída em 1969, teve como finalidade servir como a Lei dos Tratados. Contudo, limitou-se aos tratados celebrados entre Estados, não envolvendo os tratados dos quais participam organizações internacionais.
Para os fins da Convenção, o termo “tratado” significa “um acordo internacional concluído entre Estados, na forma escrita e regulado pelo Direito Internacional”.
Ainda como disposto na referida Convenção, “todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”, acrescentando ainda o artigo 27 que “uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado”. Consagra-se, assim, o princípio da boa-fé, pelo qual cabe ao Estado conferir plena observância ao tratado de que é parte, na medida em que, no livre exercício de sua soberania, o Estado contraiu obrigações jurídicas no plano internacional.
Em geral os tratados permitem que sejam formuladas reservas, o que pode contribuir para a adesão de um maior número de Estados. Nos termos do artigo 19 da Convenção de Viena, as reservas constituem “uma declaração unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura, ratificação, acessão, adesão ou aprovação de um tratado, com o propósito de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas previsões do tratado, quando de sua aplicação naquele Estado”. Entretanto, são inadmissíveis reservas que se mostrem incompatíveis com o objeto e propósito do tratado
RATIFICAÇÃO E INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS
Conforme salienta o artigo 21, inciso I, da CF, é competência exclusiva da União “manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”. Por seu turno, estabelece o artigo 84, inciso VIII, da CF, que compete privativamente ao Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.
Assim, a celebração dos tratados sempre será levada a cabo pela representação diplomática do Governo Federal, sendo que a assinatura dos tratados será de atribuição do Presidente da República ou de representante por ele designado.
Assinado o tratado internacional pelo Poder Executivo, faz-se necessária sua aprovação pelo Poder Legislativo (mediante decreto legislativo), o qual decidirá definitivamente sobre esta matéria (artigo 49, inciso I, da CF), seguido de sua ratificação pelo Presidente da República. Desta feita, o processo de formação dos tratados consiste em um ato complexo, do qual não participa apenas o chefe do Poder Executivo Federal, mas também o Poder Legislativo, em estrita observância ao princípio da harmonia dos poderes.
Encerrado o processo, o tratado passa a fazer parte do ordenamento jurídico. Realiza-se aqui, pois, a chamada recepção, ou incorporação, do Tratado.
A Constituição adotou uma concepção material de direitos fundamentais, ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais consagrados expressamente em seu texto não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (CF, artigo 5º, § 2º).
A posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos há muito vem sendo objeto de divergência na doutrina e jurisprudência brasileiras.
Na jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, independentemente de seu conteúdo, sempre tiveram o status de lei ordinária (CF, art. 102, III, b).
Com o advento da Constituição de 1988, alguns internacionalistas, como Celso Lafer, Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan, passaram a defender uma hierarquia constitucional para os tratados internacionais de direitos humanos, por força do disposto no § 2º do artigo 5º. A tese de que a Constituição teria acolhido a sistemática da incorporação automática dos tratados internacionais de direitos humanos (“concepção monista”), conferindo-lhes o mesmo status das normas constitucionais, teve grande repercussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial, mas não havia convencido os Ministros do STF, que mantiveram o posicionamento tradicionalmente adotado pela Corte.
Em razão da polêmica envolvendo a hierarquia desses tratados, foi acrescentado um novo parágrafo ao artigo 5º, estabelecendo que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos Membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, artigo 5º, § 3º).
Quando a problemática parecia estar se encaminhando para uma solução definitiva, o STF alterou seu posicionamento tradicional. No julgamento do Recurso Extraordinário envolvendo a prisão civil do devedor-fiduciante (DL 911/1969), o Ministro Gilmar Mendes defendeu uma hierarquia supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário, situando-os entre a legislação ordinária e a Constituição. Este entendimento acabou prevalecendo.
A partir do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o conteúdo e a forma de aprovação, os tratados internacionais passam a ter três hierarquias distintas:
I – tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, artigo 5º § 3º);
II – tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário (CF, artigo 47), terão status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária;
III – tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos, ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária.
CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS – “PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA”, ADOTADO EM 22NOV69.
Prevê, entre outros direitos e garantias, a impossibilidade da constrição da liberdade por dívida.
Dispõe o artigo 7, nº 7 do Pacto de San José da Costa Rica: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
Teve o propósito de consolidar no Continente, dentro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais, reconhecer os princípios consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional.
Os Estados-partes nesta Convenção comprometeram-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social, devendo ainda criar legislações de acordo com suas normas constitucionais para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
Buscou ainda reconhecer os direitos civis e políticos da personalidade jurídica, o respeito à vida protegido pela lei, respeitar a integridade física, não restabelecer a pena de morte caso o Estado a tenha abolido, proibir a escravidão e a servidão, assegurar garantias judiciais; teve ainda como objetivo a família, afirmando-a o núcleo natural e fundamental da sociedade.
Em resumo, a referida convenção trata de todos os direitos fundamentais da pessoa humana, seus direitos civis e políticos, visando garantir a integridade física, psíquica e moral.
BIBIOGÁFIA: Apostila da Escola Superior de Soldados (Direitos humanos); Constituição Federal Interpretado, Manoela, Machado, Costa – 2010.
SARGENTO NERI 